出版物

分享

外商投资法的法律及实务影响

《外资法》给外国投资者和外资企业带来哪些新机遇?向外资企业(特别是存量外资企业)提出哪些合规要求?新法框架之下,外国投资者和外资企业对其实施细则有哪些期待和建议?



lol投注平台法讯

2019年3月15日,全国人大常委会二次会议审议通过《中华人民共和国外商投资法》(以下简称“《外资法》”),将于2020年1月1日开始实施,取代之前《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》(以下统称“三资企业法”)。《外资法》系外商投资领域的基础性法律,对新时期我国外商投资法律制度的“四梁八柱”进行了规定,既适应当前实际需要,也为进一步深化改革留有空间。


《外资法》给外国投资者和外资企业带来哪些新机遇?向外资企业(特别是存量外资企业)提出哪些合规要求?新法框架之下,外国投资者和外资企业对其实施细则有哪些期待和建议?lol投注平台律师事务所长期以来在外商投资领域积累了丰富的实践经验,对外商投资领域的法律政策变化持续关注。自2015年《中华人民共和国外国投资法》(草案)(“2015年版草案”)发布,我们即进行了一系列的研究,发表了解读文章并举办过多种形式的研讨会、分享会。就《中华人民共和国外商投资法》(草案)(“2018年版草案”),我们曾发表,就本次《外资法》的立法背景、基本框架和立法特点等问题进行了全面的分析总结。考虑到《外资法》与前述2018年版草案并无实质性变动,故本文对此不予赘述,仅围绕外国投资者及外资企业所关注的共同问题,特别是有关《外资法》与现有其他外商投资行政和部门规章的衔接和协调问题,作进一步的探讨。


一、外商投资路径和方式选择


《外资法》出台,对外国投资者而言,首先希望了解在新的法律框架下明确什么是外商投资,有哪些路径和方式可以选择的问题。《外资法》第二条明确规定,外商投资是指外国的自然人、企业或者其他组织(以下简称“外国投资者”)直接或者间接在中国境内进行的投资活动,具体包括新设、并购、新建项目和其他方式四种情形。


外国投资者的投资方式


(一)新设


根据该条规定,外国投资者可以单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业;这里所称的外商投资企业,是指全部或者部分由外国投资者投资,依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。


在新设的情况下,《外资法》对合资中方未做任何限定,这就意味着自明年1月1日起中国公民亦可与外国投资者合资成立外商投资企业。《外资法》 第三十一条同时规定:“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则,适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。”由此,外商投资企业的法律形式为公司和有限合伙,外国投资者(港澳台除外)应无法设立个体工商户。针对目前医疗和教育领域较多存在的民非(民办非企业单位),外国投资者是否可以作为举办者直接设立民非,目前《外资法》或其他法律规定未做限制或禁止,我们理解法律上是可行的。


此外,《外资法》实施后,新设外商投资企业是否还需要遵循有关“投注差”的规定[1]。我们知道,目前有关“投注差”的规定旨在对外商投资企业的外债(或者说跨境融资)进行额度管理。2017年起中国人民银行对国内各类企业的外债进行全口径跨境融资宏观审慎监管[2],外商投资企业可在“投注差”和“全口径”中选择一种跨境融资的模式。《外资法》实施后,相关“投注差”的规定是否会被废止,从而在跨境融资问题上内外资企业保持完全一致,仍待进一步观察。


如前文所述,《外资法》并非组织法,因此《外资法》实施后新设外商投资企业需按照《公司法》、《合伙企业法》的规定制定、制备其公司章程或合伙企业协议。我们知道三资企业法(包括其实施条例及相关部门规章)的一些规定与《公司法》存在不一致的地方,例如中外合资、合作企业的权力机关是董事会,而非股东会。具体说明详见下文第二部分。


(二)并购


根据该条规定,外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益的行为,也属于本法规定的外商投资。

这里的“中国境内企业”未做具体解释,可以理解为包括内资企业及外商投资企业。目前外资收购这两类企业适用不同的法律规定,其中外资收购内资企业适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》(“10号文”),收购外商投资企业则适用《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》(以下简称“《股权变更若干规定》”);如果收购标的是A股上市公司,除遵循一些基本规定外,还需遵守《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》(以下简称“《战投办法》”)的有关规定。而《外资法》规定的“并购”并未根据收购标的做出区分,因此《外资法》实施后,现有这些行政规章都将失去上位法的依据,因此都需终止而代以新规。


(三)投资新建项目


根据该条规定,外国投资者可以单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目。何谓“投资新建项目”,是否指取得境内或其他属于中国资源管辖领域自然资源勘探、开发的特许权,或者取得基础设施建设、运营的特许权,《外资法》对此未做具体解释,希望未来能予以明确。


(四)其他投资方式


除了上述三种路径可供外商选择外,该条还规定了兜底条款,为以后外商投资方式的创新留下空间,即法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。2015年版草案规定的其他外商投资方式包括:向已投资企业的一年期以上融资、取得境内不动产权利、协议控制等。未来扩大解释时是否会把前述这几种方式纳入进来,值得关注。


二、五年过渡期及法规衔接


(一)新法时效


《外资法》第四十二条规定:“本法自2020年1月1日起施行。《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》同时废止。”这意味着自2020年1月1日起,中国外商投资领域“三法分立”的状态正式结束。


(二)过渡期安排


外商投资法第四十二条同时规定:“本法施行前依照上述法律设立的外商投资企业,在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。”因此,2024年12月31日之前,存量外资企业应根据自身情况,在过渡期内完成企业治理及法律形式的合规调整,下表简要概述了相关调整的要点:


企业类型

调整的要点

外商投资合伙企业

因国家法律对外商投资合伙企业国家法律放开较晚,且在组织形式、治理架构等方面的法律适用与内资合伙企业基本一致,故《外资法》实施后该类企业在企业内部治理及法律形式方面基本不需要调整。

外商独资公司/外商合资公司/外商投资股份有限公司[4]

原国家工商总局2006年81号文规定这三种类型公司的权力机关为股东(大)会或股东。但实践中各地对该条规定的执行并不彻底,因此如果一些公司的章程仍规定董事会为权力机关,而非股东(大)会或股东,则需要修订章程,具体可参见下一栏的说明。

中外合资公司

过渡期内需要修订公司章程,规定“三会”的公司治理结构,即股东会或股东(权力机关)\董事会或执行董事(对股东会或股东负责)\监事会或监事(监督机关)。

此外,三会的议事规则、表决机制等也需中外投资方共同协商确定。因非法律要求,合资合同可以取消,只保留公司章程,公司也可视情况制备股东协议。

另外,合资企业法在以下诸多方面,包括股权转让、利润分配、董事和总经理任命、知识产权出资、中国自然人担任股东、董事会表决比例以及法定代表人任命方面和公司法都有实质不同,需按公司法加以调整。

中外合作企业(法人形式)

合作企业法有关先行收回投资,以及合作期满时全部固定资产归中国投资者的规定,需要区分情况具体合作经营企业合同规定研判是否和公司法兼容或可加以调整。

中外合作企业(非法人形式)

“三资企业法”的废止对这类企业影响较大。这类企业因为未登记为公司或企业形式,只是合作方之间的协议安排,所以过渡期内合作方如何处理这类企业,合作方是否可以直接把所有资产以实物资产形式作为投资成立公司或是合伙企业,未来国务院应会颁布相关的规定予以明确。


(三)合规策略


如上所述,存量外资企业因其采用的组织形式、组织机构以及其活动准则的不同,在过渡期内面临的合规调整要求而有所差异。一方面,国务院应及时出台外商投资法规定的“具体实施办法”,为合规调整提供指引。另一方面,各存量外商投资企业应结合自身情况,借助专业力量,研究自身情况与外商投资法要求存在的差距,提出初步的合规调整方案,做到未雨绸缪、心中有数。我们期待后续通过法律或行政法规另行对上述过渡期及法规衔接等问题进行明确和细化,从而能够对外商投资企业应该如何根据本条进行操作提供明确而具体的指引。


三、有关知识产权的保护


《外资法》第二十二条规定“国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权,保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益;对知识产权侵权行为,严格依法追究法律责任。国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。”


加强知识产权保护是我国近几年明确释放的信号。有关知识产权侵权赔偿金额的规定直观地反映了这一点。《商标法》(2013年)及《反不正当竞争法》(2018年)分别将侵害商标权和商业秘密的法定赔偿金额上限从50万元提高到300万元;对于恶意侵害商标权的,可适用1~3倍惩罚性赔偿。正在修订中的《专利法》及《著作权法》分别将侵害专利权和著作权的法定赔偿金额上限从100万元提高到500万元;对于恶意侵害专利权或著作权的,可适用1~3倍惩罚性赔偿。在司法方面,为提高知识产权审判水平、统一审判标准,北京、上海、广州设立了知识产权法院,19个城市设立了知识产权法庭,北京、杭州、广州设立了互联网法院。2019年1月1日,最高人民法院知识产权法庭成立,统一受理专利等专业技术性较强的知识产权民事和行政上诉案件。在行政执法方面,打击知识产权侵权假冒力度进一步加强,开展了“护航” 、“雷霆”、“剑网”等专项行动,有效保护了国内外权利人的合法权益。


涵盖了生物、医药、农业等关乎国计民生重大利益的生命科学领域,毋容置疑位于21世纪科技创新与发展的前沿。然而,研发成本高、风险大、仿制易,这使得从没有任何一个领域如生命科学这般依赖知识产权,这一领域在近两年也呈现了不寻常的变化。2017年,国务院办公厅印发《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》,同年,食品药品监督总局发布《关于鼓励药品医疗器械创新保护创新者权益的相关政策(征求意见稿)》。这两份文件提出了专利链接、专利期延长及试验数据独占期制度的建立或修订意见。尤其值得一提的是,《专利法修正案(送审稿)》也将专利期延长制度纳入其中。


《外资法》进一步彰显了我国加强知识产权保护的信心与决心,是对世界的承诺,有利于减轻外国企业对中国知识产权保护力度的普遍担忧,从而必将有利于其“积极促进外商投资,保护外商投资合法权益”立法目的的实现。


四、违反外商投资负面清单的法律后果及其对VIE架构的影响


我国自2013年起引入外商投资负面清单制度,即以清单方式明确列出在中国境内禁止和限制外商投资经营的领域。在《外资法》出台之前,有关违反外商投资负面清单规定的投资禁止或限制投资领域的法律后果,在《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》(商务部令2018年第6号)(“《外资备案管理办法》”)中予以了规定,即“由商务主管部门应责令限期改正,并处3万元以下罚款”。


此次《外资法》第三十六条对此进行了更为明确和严格的规定,即“外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域的,由有关主管部门责令停止投资活动,限期处分股份、资产或者采取其他必要措施,恢复到实施投资前的状态;有违法所得的,没收违法所得。外国投资者的投资活动违反外商投资准入负面清单规定的限制性准入特别管理措施的,由有关主管部门责令限期改正,采取必要措施满足准入特别管理措施的要求,逾期不改正的,依照前款外商投资禁止投资领域的规定来处理。”


相较于作为部门规章的《外资备案管理办法》,《外资法》作为效力层级更高的法律,为各主管部门追究法律责任及可采取的具体处罚措施提供了基础,不局限于仅列明商务主管部门可采取的措施,填补了这一方面法律规定的空白。


这由此也引发了我们对VIE架构这个热点话题的进一步思考。针对禁止外商投资领域(例如TMT)或外资无法控股/主导的限制外商投资领域(例如教育),外国投资者一般无法通过直接持股实现对相关实体的控制,实践中通常会通过中国投资者以VIE安排或其他协议代持或控制相关企业股权(统称为“VIE架构”)。但此次出台的《外资法》仍未明确VIE架构是否为外商投资的形式之一,由此目前VIE架构的监管仍处于灰色地带。即便如此,是否意味着VIE架构在现有《外资法》架构下就是“安全”的呢?不尽然。


如果细读上述第三十六条的规定,针对禁止外商投资领域,事实上外国投资者不存在直接通过持有股权进行投资的可能,因为商务部门的审批是无法通过的,所以外商要想“投资”禁止领域,可能的方式之一是通过VIE协议控制。由此,现有禁止领域的VIE架构是否会被适用上述三十六条的规定而被要求恢复原状,这是一个值得深入探讨的问题。在过去很长的一段时间,中国律师在对VIE架构发表法律意见说明其合法有效性时,通常会说相关法律规定(例如行政规章或规范性文件)的法律层级较低,因此此类协议依法被宣告无效的可能性很小。而《外资法》是法律,第三十六条是具有强制效力的法律规定,所以《外资法》正式实施后,特别是对于新法实施后签署的VIE协议,是否还可以得出与之前相同的结论,有待商榷。


五、征收和国有化


(一)重申对外商投资不实行征收原则


国家对外资企业、合资企业不实行国有化和征收;除非在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,可以依照法律程序实行征收,但应当给予相应的补偿。这是我国一直以来奉行的一项政策,并作为法律原则体现在《外资企业法》及《中外合资经营企业法》中。但是,中外合资企业或者中外合作企业到期时,外方退出时的作价可能会成为争议事项,在中方为国有单位时,也可能被认为属于国有化行为。尽管因此类案例真正产生纠纷的比例并不高,但是负面影响往往很大。因此,关于国有化和征收的法律政策直接影响到外商投资的信心。


与此前发布的2015年版草案相比,《外资法》在确立对外资的促进、保护和管理的制度时,更加侧重于对投资促进和投资保护,体现了中国扩大对外开放和积极利用外资的立法意图。《外资法》第二十条规定国家对外国投资者的投资不实行征收,强调了对外商投资不实行征收的既定原则。


(二)明确特殊情况下的征收或征用和补偿标准


《外资法》第二十条同时强调, 在特殊情况下,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行,并及时给予公平、合理的补偿。


1. 征收或征用的条件和程序与相关法律保持一致。外商投资法强调,征收或征用的条件是“为了公共利益的需要”、“依照法律规定”;程序性要求是“依照法定程序”。这与我国《物权法》保持了一致。《物权法》第四十二条规定:为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。第四十四条规定因抢险、救灾等紧急需要,依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。对上述特定情况下征收不动产或动产均要求以法定权限和程序进行,并应予补偿。


2. 征收或征用的补偿标准比现行国内法更加明确。如上所述,就补偿标准而言, 《物权法》的表述为“应予补偿”,《外资企业法》及《中外合资经营企业法》则表述为 “相应的补偿”,而《外资法》规定对于征收应当及时给予“公平、合理”的补偿,加大了对于外商投资的保护程度,这也和我国签订的大部分双边投资保护协定规定的补偿标准一致。这一补偿标准首先强调了在时间上的及时性,防止因不恰当的拖延而损害外商投资者的权益;其次强调了补偿额上的公平、合理,通常理解这种补偿是应当等同于市场价值的,并且是有效的。这可以说是一种实质性的进步。当然,具体执行时还需要政府部门对关键概念有统一的认识,包括“公共利益”、“及时”、“公平”、“合理”等,以确保立法的目的得以统一贯彻落实。


结语:


除以上几个方面之外,对于汇兑自由、政府保密义务、政府采购和标准制定方面的国民待遇等诸多投资促进领域与外商投资者利益相关的重大问题,《外资法》也对外商给予充分的保障。总而言之,《外资法》较为全面地体现了中国最高决策层关于扩大对外开放的决策部署,吸收了中国改革开放40年来利用外资工作的实践经验,也体现了中国外资管理改革创新的最新成果,特别是近年来中国进行自由贸易试验区建设的成果。可以预见,《外资法》对于吸引外资,提升外资利用水平将发挥积极的推动作用。



[1]即《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》。

[2]即《中国人民银行关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》(银发[2017]9号)。

[3] 即:第十一条:境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司,应报商务部审批。 当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。

[4]因为外商投资股份有限公司成立时发起人半数以上必须有境内住所,因此外商投资股份有限公司通常为中外合资的形式。


了解更多信息,请联系:


林忠 博士

lol投注平台律师事务所管理合伙人

电话:+86 21 2228 8358

电邮:zlin@chenandco.com


李兴

lol投注平台律师事务所合伙人

电话:+86 21 2228 8355

电邮:lixing@chenandco.com



全部出版物