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外商战略投资准入大幅放宽 ——简评《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》征求意见稿

商务部发布《关于修改〈外国投资者对上市公司战略投资管理办法〉的决定(征求意见稿)》,以引进境外资金和管理经验,改善上市公司治理结构,规范外国的公司、企业和其它经济组织或自然人对A股上市公司的战略投资行为,保护上市公司和股东的合法权益。


7月30日,商务部发布《关于修改〈外国投资者对上市公司战略投资管理办法〉的决定(征求意见稿)》(以下简称“征求意见稿”),以引进境外资金和管理经验,改善上市公司治理结构,规范外国的公司、企业和其它经济组织或自然人对A股上市公司的战略投资行为,保护上市公司和股东的合法权益。

 

一、修订背景

 

现行《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》(以下简称“管理办法”)制定于2005年,相关规定既远远滞后于目前要求,更无法满足外商投资领域的新要求。

 

(一)与实践脱节。商务部曾于2013年9月公开征求过对于现行管理办法的修订意见,并于2015年进行了修订实施,但并没有完全反映2013年征求意见稿中的内容。实践中,商务部在对申报项目做具体批复时,在很多方面已经根据需要突破了现行办法的相关规定。比如,对于10%持股比例的限制等。

 

(二)与新法不符。根据十二届全国人大常委会第二十二次会议通过《关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》,不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更,已由审批改为备案管理。这导致了现行管理办法规定的审批权限已无法可依,必须作出修订。事实上,商务部及相关部委已相继发布了一些配套完善外商投资备案制管理的配套规定,包括《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法(2018年修订)》(商务部令2018年第6号)、《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》等,进一步落实外商投资企业设立及变更的备案管理制度。

 

(三)落实外资领域扩大开放举措。国务院于2018年6月发布《关于积极有效利用外资推动经济高质量发展若干措施的通知》(国发[2018]19号),落实习近平主席此前在2018年4月举行的博鳌亚洲论坛年会开幕式上做出的承诺,[1]大幅度放宽市场准入,提升投资自由化水平,全面落实准入前国民待遇加负面清单管理制度,加强投资促进,提升引资质量和水平,鼓励外资并购投资,允许符合条件的外国自然人投资者依法投资境内上市公司等等。修订管理办法正是中国鼓励跨境并购和放开市场准入的具体体现。

 

二、修订内容

 

(一)明确投资主体:降低准入门槛

 

1、扩大投资主体的范围,明确外国投资者范围是外国的公司、企业和其他经济组织或自然人。同时,征求意见稿新增第二十七条,从适用主体方面界定了管理办法不适用的范围,主要包括:

(1)合格境外机构投资者和人民币合格境外机构投资者对上市公司投资;

(2)外国投资者通过沪港通、深港通等股票市场交易互联互通机制对上市公司投资;

(3)外国投资者通过所投资的外商投资股份有限公司首次公开发行股票并上市的方式取得A股股份;

(4)在中国内地工作和生活的中国香港、澳门特别行政区永久居民、台湾地区的居民以及获得中国永久居留资格的外籍自然人在二级市场买卖上市公司股份;

(5)作为上市公司股权激励对象的外国自然人取得上市公司股权激励。

 

2、准入门槛。

 

一方面,降低了对外国投资者的财力要求:

管理办法

征求意见稿

境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元;或其母公司境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元

外国投资者实有资产总额不低于5000万美元或管理的实有资产总额不低于3亿美元;或其实际控制人的实有资产总额不低于5000万美元或管理的实有资产总额不低于3亿美元

其中,外国投资者成为上市公司控股股东的,实有资产总额不低于1亿美元或管理的实有资产总额不低于5亿美元;或其实际控制人实有资产总额不低于1亿美元或管理的实有资产总额不低于5亿美元

 

另一方面,征求意见稿对外国自然人的风控能力提出要求,新增“外国自然人要具备相应的风险识别和承担能力”。

 

(二)完善投资方式:明确要约收购的方式

 

征求意见稿明确要约收购的方式,修改后,外国投资者对上市公司战略投资的方式包括:协议转让、上市公司定向发行新股(包括非公开发行股票募集资金和发行股份购买资产)、要约收购以及国家法律法规规定的其他方式取得并持有一定时期上市公司A股股份。

 

(三)完善支付方式:新增境外股权支付方式

 

征求意见稿新增第六条,对外国投资者以其持有的境外公司股权,或外国投资者以其增发的股份作为支付手段战略投资上市公司做出规定。征求意见稿第六条提出了三个要求:

 

第一,境外公司合法设立并且注册地具有完善的公司法律制度,且境外公司及其管理层最近3年未受到监管机构重大处罚;第二,外国投资者合法持有境外公司股份并依法可转让;第三,符合中国证监会相关规定。

 

此外,外国投资者以境外股权实施战略投资的,在向商务部门报送文件以及申请核发外商投资企业批准证书时,都有额外的文件要求:

 

报送文件时

商务主管部门颁发的《企业境外投资证书》及相关外汇登记证明材料;境内公司或其股东还应聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问,就并购申请文件的真实性、境外公司财务状况以及并购是否符合第六条相关规定做尽职调查,提交顾问报告

申请核发外商投资企业批准证书时

有关部门出具的上市公司境外投资核准/备案文件

 

(四)审批备案要求:与相关法规相协调

 

在备案方面,征求意见稿要求,不涉及国家规定实施准入特别管理措施的战略投资,由《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》规定的备案机构负责备案和管理;涉及国家规定实施准入特别管理措施的战略投资,由商务部或省级商务主管部门按照国务院规定的权限负责审批和管理。

 

战略投资涉及国家规定实施准入特别管理措施的,外国投资者应在取得商务主管部门原则批复后,根据外汇管理有关规定申请开立前期费用外汇账户,账户内资金的结汇及账户注销等手续按照相关外汇管理规定办理。外国投资者应在原则批复之日起180日内完成投资。

 

另外,在外国投资者持股比例变化累积超过5%以及控股或相对控股地位发生变化时,应按规定履行备案或审批手续。

 

此外,征求意见稿还增加了国家安全审查的规定,要求战略投资涉及国家安全审查的,应按照外商投资国家安全审查制度的相关规定办理。

 

(五)外商投资企业批准证书:需要核发而非直接领取

 

征求意见稿中对外国投资者使用定向发行、协议转让方式战略投资时的程序也做出了改变。上市公司向商务主管部门“领取”外商投资企业批准证书这一环节,变更为“核发”。

 

商务主管部门就外国投资者实施战略投资作出原则批复后,外国投资者按照有关规定办理协议转让手续;协议转让完成后,上市公司向商务主管部门申请核发外商投资企业批准证书。

 

(六)股份的转让:禁售期大幅缩短

 

1、禁售期缩短

 

征求意见稿规定外国投资者通过战略投资方式取得的上市公司A股股份12个月内不得转让,而此前的禁售期为三年。

 

2、可转让情形简化

 

管理办法

征求意见稿

(一)投资者进行战略投资所持上市公司A股股份,在其承诺的持股期限届满后可以出售;

(三)投资者在上市公司股权分置改革前持有的非流通股份,在股权分置改革完成且限售期满后可以出售;

(四)投资者在上市公司首次公开发行前持有的股份,在限售期满后可以出售;

(五)投资者承诺的持股期限届满前,因其破产、清算、抵押等特殊原因需转让其股份的,经商务部批准可以转让。

(一)在限售期满后,按照国家有关规定出售;

(二)在限售期满前,因外国投资者破产或解散需转让上述股份的,在遵守《证券法》及证监会、证券交易所相关规定前提下,经商务主管部门批准后转让。

 

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 [1] 新华网,http://www.xinhuanet.com/politics/2018-04/10/c_1122659873.htm?from=singlemessage&isappinstalled=0,访问于2018年7月8日 。


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